事實勞動關係對用人單位的風險

事實勞動關係對用人單位有哪些風險？存在事實勞動關係的雙倍工資風險。職工入職，用人單位沒有及時與職工簽訂書面勞動合同，時間超過1個月未滿1年，應當依照《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同。下面就由編輯爲您介紹。

由於事實勞動關係“先天不足”，所以在事實勞動關係存在期間及用人單位終止或解除事實勞動關係時都存在較大的風險。

存在事實勞動關係的雙倍工資風險 職工入職，用人單位沒有及時與職工簽訂書面勞動合同，時間超過1個月未滿1年，應當依照《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同。另外，根據《勞動合同法實施條例》第7條規定，用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視爲自用工之日起滿1年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。否則，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。

終止或解除事實勞動關係的風險 有的用人單位喜歡鑽所謂的“法律空子”，在勞動者入職時，往往會和勞動者口頭約定幾個月的試用期，一旦試用期快到了，就毫不猶豫地“以試用期內不符合錄用條件”爲由將職工解聘。《勞動合同法》明確規定，試用期包含在勞動合同期限內，如果雙方沒有簽訂勞動合同，又何來的試用期?勞資雙方發生爭議，仲裁部門或法院會認定雙方已經建立事實勞動關係，而用人單位解除勞動關係的行爲往往會被認定爲違法辭退。

對於勞動合同期滿後，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未續簽勞動合同而形成的事實勞動關係，最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》和勞動和社會保障部辦公廳《關於對事實勞動關係解除是否應該支付經濟補償金問題的覆函》中都有相關規定。對用人單位終止或解除事實勞動關係是否應當支付經濟補償金，勞動部辦公廳《關於用人單位不簽訂勞動合同職工要求經濟補償問題的覆函 》(勞辦發[1996]181號)中規定：“用人單位與勞動者之間形成事實勞動關係後，用人單位故意拖延不訂立勞動合同並解除與勞動者的勞動關係，勞動者因要求經濟補償與用人單位發生勞動爭議後，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應予受理，並依據《勞動法》第98條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]223號)的有關規定處理。”在現實案例中，由於用人單位急於終止或解除事實勞動關係，往往最後承擔高額的賠償金了事。

　　編者按

勞動合同是勞動者與用人單位勞動僱傭關係的前提和基礎，但是實踐中並非所有的僱傭關係都簽訂了勞動合同，由此便形成了事實勞動關係，即用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規定的勞動權利義務而形成了勞動關係。

對於事實勞動關係，《勞動合同法》作了重要規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規定支付二倍的工資外，還應當視爲用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。因此，自2008年2月1日起，對於依然存在的事實勞動關係，將開始受到法律更加嚴厲的制裁。

在事實勞動關係“終結號”首航之際，企業該如何應對呢？本期邀請了勞動法專家閻付克律師就事實勞動關係的一些問題的解決及預防提供專業意見和應對策略。

　　專家簡介

閻付克 上海江三角律師事務所合夥人、副主任、高級律師，勞動法苑北京事業部主任，北京市勞動和社會保障法學會特邀理事，上海市法學會勞動法研究會委員，上海市律師協會勞動法專業委員會委員，國企改制上海律師服務團成員，《勞動報》、《勞動法苑》、《人力資源·HR經理人》特約撰稿人，中華英才網等人才中介機構特約講師、勞動法律實務諮詢專家。1988年開始從事專職律師執業至今，曾經擔任民商事兼職仲裁員、勞動爭議兼職仲裁員。擅長於疑難勞動爭議案件的處理，在勞動法律服務領域享有聲譽。 本欄目由全國知名勞動法專業服務提供商勞動法苑提供智慧援助。

　　事實勞動關係，後果越來越嚴重

　　案情介紹

小王2004年大學畢業後與北京宏成公司簽訂了爲期3年的.勞動合同，工作崗位爲財務經理，約定崗位工資4000元/月。2007 年6月30日合同到期後，雙方均沒有提出續訂勞動合同，但是一直保持勞動關係至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司準備縮減人員，發現小王的勞動合同到期後沒有續簽，就書面通知其雙方的勞動關係將於2007年10月31日終止。小王經諮詢勞動法專業人士後認爲雙方已經形成事實勞動關係，根據北京市的規定，雙方至少還應簽訂爲期一年的勞動合同；但宏成公司則認爲雙方當時沒有勞動合同，可以隨時終止勞動關係。雙方對此無法達成一致意見。但後來宏成公司轉變想法，願意與小王續訂一年的勞動合同，但以小王平時工作不努力爲由，將其崗位調整爲副經理，薪水降低1000元。小王不服，於2007年11月13日提起勞動爭議仲裁，要求續訂一年的勞動合同，崗位和薪水維持原水平不變。

仲裁結果

勞動爭議仲裁委員會認爲：小王的申訴請求事實清楚，證據確鑿、充分，且符合法律規定，裁決支持小王的申訴請求。

　　專家點評

　　焦點一：未及時續訂或終止勞動合同，勞動關係能否隨時終止？

本案是一個典型的在勞動合同期滿以後，因沒有及時續簽而形成事實勞動關係的案例。對於事實勞動關係的終止，《勞動法》並沒有明確的規定，此類案件只能根據地方立法的規定處理。在北京地區，企業對於這類事實勞動關係不具有絕對終止的權利。《北京市勞動合同規定》第四十五條規定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續，勞動者與用人單位仍存在勞動關係的，視爲續延勞動合同，用人單位應當與勞動者續訂勞動合同。當事人就勞動合同期限協商不一致的，其續訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少於１年。”在本案中，宏成公司認爲雙方當時沒有續訂勞動合同，可以隨時終止雙方的勞動關係，顯然和法律相沖突。依據上述法律規定，宏成公司應當和小王簽訂至少爲期一年的勞動合同。

　　焦點二：員工不能勝任工作，單位就可隨意解僱嗎？

根據單位的抗辯，本案還涉及到一個因員工不能勝任工作而解除勞動合同的問題。首先，單位對於員工不能勝任工作的抗辯沒有提供任何合法有效的證據，所以要依法承擔舉證不能的後果。即使是單位提供了員工不能勝任工作的證據，也不能隨便解僱員工，因爲《北京市勞動合同規定》第三十一條規定“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位纔可以提前30日通知勞動者解除勞動合同並支付經濟補償金。所以員工因不能勝任工作而被解僱的前提是必須對員工進行培訓或者調整工作崗位後仍然不能勝任，而不是任意解僱。

　　忠告和建議

對於事實勞動關係，用人單位一直存在一個誤區，認爲不簽訂勞動合同對自己有利，可以隨意終止事實勞動關係。其實不然，這樣做的主動權反而掌握在員工手中，員工既可以選擇簽訂不少於一年期的勞動合同，又可以選擇終止事實勞動關係，要求支付經濟補償金。在北京地區，對於工齡長的員工，選擇支付經濟補償金的情況比較多見。但是關於事實勞動關係的終止，各地的規定不同，產生的後果也不一樣。在上海地區，企業只要履行了提前30天通知的義務，就可以終止該事實勞動關係，只需要支付事實勞動關係存續期間工齡的經濟補償金。

此案如果發生在今年，根據《勞動合同法》的規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視爲用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中當然包括勞動合同期滿後沒有及時簽訂勞動合同，從而產生的事實勞動關係存續超過一個月或一年的情況。所以用人單位建立勞動合同到期預警機制非常必要，可以有效地避免支付雙倍工資和簽訂無固定期勞動合同的風險。